但传统并非老一套的同义词，很多改进可以在别人已有的经验中吸取源泉。

1998年后公报案例虽不再经审判委员会讨论，但仍然在经过编辑后刊载于《最高人民法院公报》，因此仍可以将其作为最高人民法院针对某类案件的司法态度看待。⑧与此相对照，在行政组织、行政规范、行政程序、行政救济方面的研究则要少很多，检索数据如下：行政主体(篇名)519条，行政主体(关键词)785条。

行例-2-59将《通知》和《答复》的形式打开，以其具体内容及其对原告的权益影响作为其是否可诉的判断标准，更加干脆地跳出了抽象—具体的释义框架。在董永华诉重庆市人民政府拆迁行政复议案中，(75)垫江县人民政府发布垫府发(1998)2号《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，实施拆迁。(110)章志远教授提出，目前的案例研究重判决案例，轻非判决案例、重最高人民法院公布的各类典型行政案件，轻基层司法实践中发生的新型行政案件，批评研究者往往穿行于法官裁判的字里行间，从这些并不高明的文字中挑选自己所需要的信息，并最终得出多少带有预设性的结论，认为这类研究与真正的法学实证分析尚存距离，对案件缺乏批判精神。(69)参见前注(49)，江必新书，第28、55页。关于行政行为的研究，除了从可诉性角度展开的研究之外，另一个非常重要的研究方向是类型化行政行为的研究。

(18)《中国行政审判案例》刊发最高人民法院行政审判庭所选编和发布指导性案例，入选的案例均系全国范围内具有规则意义的典型案例，具有示范和指导意义。(26)国家机关在实行行政管理时合法制定的普遍性的规则，称为行政管理法规。[60]参见前引[12]乔治•施瓦布书，第10页。

个人只有在他从属于一个具体的秩序时才拥有各项权力。[49] 1972年大学招生案中，宪法法院指出：由自由选择教育地点（基本法第12条第1项）之基本权利导出各邦整体之补充义务，共同——例如经由缔结国家条约——担负协力实现基本权利保障的共同责任，借此所有入学名额透过一个跨区域性机构在适用统一的选择标准之下被分配。[31]而正义性与合目的性才是法律之根本，否则就背离了人类制定法律的基本价值诉求。Ralf Dreier,Rech-Staat-Vernunft,1.Aufl.,Frankfurt$M.1991，S.73ff.转引自许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版公司2006年版，第22页。

其三，制度性保障理论强调的制度核心不可侵犯原则是对国家立法权的有效规制，目的是通过立法者不得打破现行法秩序——这一特殊的保护机制来防止立法权的滥用，确保权力的区分，维护法治国的法律概念。[6] （一）制度性保障理论的提出 缺少宪法学说理论支撑及实效性的宪法并非真正意义上的宪法。

参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。许志雄：《制度性保障》，载《月旦法学教室（3）（公法学篇）》，元照出版公司2002年版，第78页。3.制度性保障的内容是立法者不能对已经纳入宪法范畴的法律制度之典型特征加以侵害，亦即制度性保障的范围仅限于保障既存法律制度的核心、本质部分。2.以实证宪法为基础实现国家治理的法制化 制度性保障理论的提出以反思立法主权主义为背景，对宪法学进行体系性思考，探索何为真正意义上的宪法，并以实证宪法为基础实现国家治理的法制化。

二是该理论在宪法学说上的价值。党的十八届三中、四中全会才将依宪治国作为重要方略予以提出，并逐步落实，足见我国加强宪法实施的决心。（四）为国家立法设置合理边界 从宪法学学说的角度讲，国家依据人民的委托而存在，政府依据人民的选举而产生，权力由权利所赋予。关键词：制度性保障，基本权利，客观价值秩序，国家的保护义务 制度性保障理论在德国的系统化与发展，与德国19世纪的制宪史、形式法治国学说、法律实证主义及其影响下的立法者主权理论有着深厚的渊源，其流变映射了德国社会政治经济及法学理论的发展与变迁。

在吕特案的判决中，宪法法院对基本权利的客观性质进行了如下说明：这一价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作是宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响。[35]1964年，汉堡州通过了排水堤防法，把州内所有被归为堤坝区域内的草地征用为公共财产，并对草地的私人所有者给予经济补偿。

[44]参见张嘉尹：《论价值秩序作为宪法学的基本概念》，载《国立台湾大学法学论丛》，台湾大学法律学系出版社2001年版，第三十卷第五期，第11—15页。[5]前引④，第196—198页。

[14]他指出：应当将制度保障与基本权利区别开来，（制度性）保障的结构无论在逻辑上还是在法律上都完全不同于基本权利的结构。[18]即早期的制度性保障是对制度内容的保障，受益的可能只是制度本身。既为法治后发国家推进宪法实施提供文本规范的解释路径，又为其展现宏观的发展前景。这些独立性与政治统一体的整体概念紧密相扣。此时的制度保障所保障的只是一种现状的担保而已，并未课予国家积极创设理想制度的义务。制度性保障作为一种宪法学说理论，理论价值及实现基础在于其体现为宪法保障，以宪法实施为基础，这是现代宪政民主国家法治文明的基石。

从深层上看，其理论根源来自于制度性保障理论的合理内核。第127条关于地区自主管理制度的规定。

李建良：《制度性保障理论探源——寻索卡尔.史密特学说的大义与微言》，载吴公大法官荣退论文集编辑委员会：《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第222页。制度性保障理论的生发源流给我国宪法实施的另一深远启示是，宪法的实证性需要一个过程，其需要宪法学说理论发展的完善，亦需要社会发展的因应。

2.制度性保障的前提要件是相关法律制度必须有宪法连接点。有些并非主要包含个人权利或根本不属于保障个人权利的条款（如基本法第7条第1项，第3项第1、2句，第5项）也被收入了宪法基本权序列。

即宪法文本不会凭空实施，其践行需要成熟的社会土壤、制度土壤和学说支撑。[29]这一针对魏玛宪法的功能主义所做的斗争，被后来的《德国基本法》所采纳，在该法中明确了神圣不可侵犯的组成部分，并限制了议会多数的修宪权。基本权利所具备的这种积极要求立法者建立和维护制度，以促进基本权利实现的功能，就是所谓制度性保障（Institutionelle Garantien）的功能，国家对此负有制度性保障的义务[57]的观点已成通识。[20] 我国台湾地区学者许志雄在《制度性保障》一文中对原初意义上的制度性保障做了全面总结。

[56]因此，随着德国宪政实践的发展，立法机关必须通过制定法律来建构制度，以进一步明确宪法上基本权利的具体内涵，保障基本权利的实现。[58] 从学说发展的层面上讲，基本权利客观价值秩序与制度性保障作为两个相互独立的学说体系，有各自的生成背景和价值涵摄，其内涵都随着宪政实践的发展而渐次丰富。

基本权利客观价值秩序理论的实效性，敦促国家基本权利保障义务的实际履行。联邦劳动法院于1957年5月10日认定：此项单身条款的无效，是因为其违反了《德国基本法》第6条第1款（婚姻与家庭的保护）、第1条（人格尊严）和第2条（人格自由发展）的规定。

因此，宪法破坏在魏玛宪法时期的国家实践中与占主流的宪法学说中都是被允许的。摘要：制度性保障理论为德国宪法学上的通说，其涵摄的宪法学思想对德国基本法产生深远的影响，经历了从传统制度性保障到作为制度的基本权利理论的发展，并推动了基本权利客观价值秩序理论的产生。

原初意义上的制度性保障要求国家立法者不得侵犯宪法所肯认的制度的核心性内容。（二）早期制度性保障理论的内涵 鉴于制度性保障在宪法学说史上的地位，有两个层面的内涵需要澄清：一是该理论的提出是否为保障基本权利。[8][德]卡尔•施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，中文本前言第3页。保护义务之表现形态为立法者制定规范、行政权执行保护性法律（包括行使裁量权）、宪法法院审查立法者及行政权之相关作为及不作为，普通法院审理相关案件并做成裁判。

[34] 可见，基本法将某些法律制度列为宪法位阶，做包含法律制度和基本权利的双重理解，将该宪法条款既理解为公民的基本权利，同时又理解为保障该基本权利实现的法律制度，制度为保障基本权利而存在，具有基本权利的效力。[14]参见前引⑧，第182—184页。

[64]参见前引[51]Christian Starck书，第411—412页。[54]何勤华、张海斌主编：《西方宪法史》，北京大学出版社2006年版，第570—571页。

因为其目的是在保障这些制度本身，并非是在保障这些制度的使用人（个别的自然人）。宪法法院认为：基本权利的客观价值秩序以人格及人性尊严在社会共同体中的自由发展为中心，应有效适用于各法律领域，自然也会影响民事法律。